Por: Jorge Roberto Maradiaga
Doctor en Derecho Mercantil, catedrático universitario y especialista en Derecho Aeronáutico y Espacial.
Indiscutiblemente, la incorporación del arbitraje como solución de conflictos en las transacciones online hace variar la forma en que puede plasmarse entre las partes el convenio. Hoy en día al amparo del influjo sustantivo de las tecnologías de la información y la comunicación, el convenido arbitral celebrado por vía electrónica tendrá plena validez y producirá todos sus efectos siempre que se haga constar su existencia.
Se entiende por convenio arbitral celebrado por vía electrónica aquel en el que se hace constar la voluntad inequívoca por las partes expresada por dispositivos electrónicos, informáticos o telemáticos, de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de alguna de ellas, surgidas o que puedan surgir en las relaciones jurídicas que tienen lugar en la red, sean o no contractuales, a la decisión de uno o más árbitros, así como la obligación de cumplir tal decisión.
Obviamente, la incorporación del arbitraje como solución de conflictos en las transacciones online hace variar la forma en que puede plasmarse entre las partes el convenio. El convenio arbitral celebrado por vía electrónica tendrá plena validez y producirá todos sus efectos siempre que se haga constar su existencia. Ha de recordarse que en el arbitraje la forma no es requisito “ad solemnitatem” sino “ad probationem”. Esta regla se mantiene para el arbitraje on line.
Existe coincidencia a nivel doctrinario al señalar que el convenio de arbitraje telemático o electrónico debe incorporar datos que se consideran básicos, tales como: 1. Los nombres y domicilio de las personas que han concertado el convenio on line: 2. Los nombres y domicilio de los árbitros y su número o el de la corporación a quien encomiendan la administración del arbitraje o del tercero en quienes las partes difieran la designación de los árbitros. En todo caso debe preverse las posibles sustituciones permanentes o temporales de los árbitros y su remuneración; 3. Determinación del carácter del arbitraje: de derecho o de equidad. Si los árbitros deberán decidir sobre el asunto o cuestión en controversia con sujeción a derecho, tendrán que ser obviamente abogados en el ejercicio de su profesión y en pleno ejercicio de sus derechos civiles; 4. El plazo o término en que los árbitros hayan de pronunciar laudo. Si las partes no hubieren dispuesto algo específico, los árbitros deberán dictar el laudo en un plazo determinado. Ese plazo puede ser según algunas normativas de tres o seis meses.
Además de lo enumerado, el convenio de arbitraje debe establecer: 5. El lugar en que habrá de desarrollarse el arbitraje ordinariamente lo designarán las partes a su arbitrio, tal como lo establecen en su propia normativa algunos países; 6. Es procedente la incorporación de una cláusula penal por incumplimiento del convenio arbitral para evitar el arbitrario incumplimiento; 7. Es conveniente incorporar lo relativo al pago de las costas procesales, pudiendo establecerse el criterio que más les convenga de tal manera que ello resulte conteste con los requerimientos de transparencia y efectividad; 8. La controversia que se somete al fallo arbitral, con expresión de sus circunstancias. Las circunstancias deberán estar sometidas a la mayor concisión y exactitud, para evitar la impugnación del laudo; 9. El lugar en que habrá de desarrollarse el arbitraje lo designará las partes a su arbitrio. El lugar del arbitraje es importante porque determina la competencia del auxilio jurisdiccional; 10. Sería procedente y no ocioso incorporar una cláusula penal por incumplimiento del convenio arbitral; 11. En general, podrán las partes incorporar los pactos y concesiones que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, todo con el objetivo de darle mayor celeridad y dinamismo a la solución de la controversia.
Es procedente señalar que la firma electrónica debe ser admitida con todas sus consecuencias como un instrumento procesal probatorio, en la medida que representa un símbolo basado en medios electrónicos utilizados o adoptados por una de las partes o por las dos, con la intención de vincularse al convenio arbitral o al contrato del que forma parte.
Como se recordará, con la emisión de varios instrumentos en materia informática y en virtud de estas normas, la eficacia jurídica de los contratos se mantiene en su integridad. En todo caso, para evitar que el uso de la firma electrónica dé lugar a fraude, se propicia su uso mediante mecanismos de seguridad, esto es, con sistemas de verificación de certificaciones.
Finalmente, destacamos que somos del criterio que el arbitraje por medios electrónicos debe adquirir en nuestro país un dimensionamiento especial y que tanto la Unión de Notarios, como el propio Colegio de Abogados deben asumir el papel protagónico que conforme a nuestra normativa corresponde. A nivel de colegios y universidades, ello debe figurar en los planes de estudio.
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