Por: José María Díaz Castellanos
Edición: propiedad intelectual
La Constitución de la República en su artículo 360 dispone: “Los contratos que el Estado celebre para la ejecución de obras públicas, adquisición de suministros y servicios, de compraventa o arrendamiento de bienes, deberán ejecutarse previa licitación, concurso o subasta, de conformidad con la ley. Se exceptúan los contratos que tengan por objeto proveer a las necesidades ocasionadas por un estado de emergencia…”.
El Estado solamente garantiza el pago de la deuda pública que contraigan los gobiernos constitucionales, pretendiendo así alejar golpes de Estado (Artículo 356).
El gobierno de la República termina su período el año 2022, estando la pandemia en pleno rebrote, sin embargo, habría de considerar que, a nivel constitucional, el gobierno de la República, no puede firmar contratos de obras públicas o suministros, si habrán de prolongar sus efectos en el próximo gobierno (Artículo 205 numeral 19 Constitucional). Recomendaría que, si bien todavía estamos en emergencia, y que incluso faltan los desastres naturales del próximo invierno, no comprometer el presupuesto del siguiente gobierno.
Vemos entonces que en materia de compras rige el principio de la licitación pública, sin embargo, esto se puede obviar si se declara un Estado de emergencia. Hay casos que, aun habiendo licitación pública, hay corrupción; esto lo podemos ver en toda América Latina con el caso Odebrecht, considerado uno de los casos de corrupción más grandes de América Latina, abarcando más de treinta años.
La Ley de Contratación del Estado regula las emergencias: “Situaciones de emergencia. La declaración de estado de emergencia se hará mediante Decreto del Presidente de la República en Consejo de Ministros o por el voto de las dos terceras partes de la respectiva corporación municipal. Los contratos que se suscriben en situación de emergencia requerirán de aprobación posterior, por acuerdo del Presidente de la República, emitido por la Secretaría de Estado que corresponda, o de la Junta o Consejo Directivo de la respectiva institución descentralizada o de la Corporación Municipal, si es el caso. En cualquiera de los casos deberá comunicarse lo resuelto a los órganos contralores, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, siempre que se prevea la celebración de contratos. Cuando ocurran situaciones de emergencia ocasionadas por desastres naturales, epidemias, calamidad pública, necesidades de la defensa o relacionadas con estados de excepción, o por otras circunstancias excepcionales que afectaren sustancialmente la continuidad o la prestación oportuna y eficiente de los servicios públicos, podrá contratarse la construcción de obras públicas, el suministro de bienes, de servicios o la prestación de servicios de consultoría que fueren estrictamente necesarios, sin sujetarse a los requisitos de licitación y demás disposiciones reglamentarias, sin perjuicio de las funciones de fiscalización” (Artículo 9).
¿Ahora bien, cuáles son esos requisitos de la licitación pública que puedo obviar? Uno de ellos son las garantías. No es necesario presentar garantía de ofertas porque estas se presentan en licitaciones (Artículo 99), ni la garantía de cumplimiento (Artículo 100 Ley de Contratación; 775 Código de Comercio), ni la garantía de calidad (Artículo 104 contratación; 772 3er párrafo Código de Comercio), precisamente porque es una compra que no sigue los canales normales de licitación. Lo discutible sería si pedimos garantía de anticipo de fondos que ordena el 105 de la Ley de Contratación. Me inclino a que en este caso tampoco lo exige la ley, porque estas disposiciones prevén que el Estado se reembolsaría de la retención que se hagan de cada pago, lo que no ocurre en un estado de emergencia. Los anticipos a los contratistas extranjeros de acuerdo con las disposiciones del presupuesto del año 2021, únicamente se dan a proyectos financiados en un 80% con fondos externos (Artículo 77). ¿Le pedirías tú al gobierno ruso estas garantías para las vacunas Sputnik?
Esta emergencia comienza con el PCM 005-2020 publicado en el Diario Oficial La Gaceta del 10 de febrero del 2020, donde se destaca que la OMS el 30 de enero del 2020, declaró el coronavirus como emergencia en salud pública internacional. Se declara Estado de Emergencia Sanitaria. Al declararse emergencia entonces debemos cumplir con la Ley de Contratación del Estado.
El abuso en la declaratoria de emergencia ha sido cuestionado en otras ocasiones, sin embargo, esta emergencia del coronavirus todavía nos tiene de rodillas.
En razonable exigir en estas compras “facturas” a los proveedores (Artículo 768 del Código de Comercio).
El mecanismo de seguimiento de la implementación de la Convención Interamericana de la Corrupción (Mesicic) recomendó en el 2016, eliminar la amplia discrecionalidad de las emergencias en la ley de contratación. Hoy todos quieren vacunas, pero una vez aplicadas te van a decir, ¿dónde está el dinero?
Es prohibido declarar emergencia donde no la hay y su proceso debe publicarse en “Honducompras” (Artículo 93 Disposiciones del Presupuesto 2020).
